עדנה מירב
עורכת-דין
זכויות-אדם
חוקתי - מנהלי - אזרחי
קישורים
"חוקים שהבאנו והלכות שסקרנו נדמו בעינינו לנקודות אור, והאור הוא אור השוויון, שוויון האישה לגבר בכל עניין ועניין. נלך מנקודת אור אחת אל חברתה, ודוקטרינת השוויון תגלה עצמה לפנינו במלוא הדרה."
מתוך פסק-הדין של כבוד המשנה לנשיא בית-המשפט העליון השופט ד"ר מישאל חשין ז"ל בפרשת מיטראל
חופש דת וחופש מדת - נקודות אור
* הכותבת, עו"ד עדנה מירב, לא ייצגה בהליכים הנסקרים וחוות דעתה היא על פסקי-הדין בלבד.
ההכרזה האוניברסלית על זכויות-האדם קובעת בסעיף 18 כי: "לכל אדם הזכות לחופש המחשבה, המצפון והדת. זכות זו כוללת חופש להמיר דת או אמונה, וחופש לעבוד את דתו או אמונתו, לבדו או בצוותא עם אחרים או בפומבי, בהוראה ובמעשה, בפולחן ובשמירת מצוות".
ומה ההבדל בין דת למצפון? על כך מלמדנו המשנה לנשיא בית המשפט העליון כבוד השופט חיים ה' כהן ז"ל בספרו "המשפט" (הוצאת ביאליק, ירושלים, תשנ"ב-1991 , בעמ' 530):
"חופש ה'דת' כרוך בחופש ה'מצפון', ולא משום שהאמונה והעבודה הדתית אינן נכנסות בגדר עניינים שבמצפון, אלא משום שיש 'מצפון' גם למי שאין לו אמונה דתית. בהקשר זה, חופש המצפון אינו חופש הדת אלא החופש מדת. כבר ראינו, שבהגדרתו של מיל חופש המצפון כולל את 'חופש המחשבה וההרגשה, וחירות גמורה של הדעה', גם בכל עניין 'מוסרי או תיאולוגי': וחירות הדעה 'בעניין תיאולוגי', אף חירות מאמונה דתית ומדעה דתית במשמע. לו דובר בחופש הדת בלבד, היה אפשר להעלות על הדעת שהכוונה היא רק לחירותו של כל אדם דתי לעבוד את אלוהיו ולשמור את מצוות דתו; חופש הדת והמצפון כשהם כרוכים יחדיו, מעמידים בדרגה שווה את חירותו של האדם הדתי ואת חירותו של האדם הלא-דתי. ה'מצפון' הוא מעין מצפן המכוון הליכות אדם והמשמש לו מבחן להבחין בין טוב לרע, בין המוסרי ובין הלא-מוסרי; וזכות-יסוד היא לכל אדם להאמין במה שמצפונו אומר לו להאמין, שלא להאמין במה שמצפונו אומר לו שלא להאמין ולכלכל את צעדיו בהתאם לכך. כל כפייה דתית פוגעת בחופש המצפון: ו'כפייה' לעניין זה היא הטלת חובה על אדם לנהוג כפי שלמיטב אמונתו או השקפתו-שלו לא היה רוצה לנהוג. בו-בזמן שכפייה חוקית כשרה, כפייה דתית פסולה; ומאחר שכפייה דתית פסולה, מחוקק נאור היה נמנע מלעשותה לכפייה חוקית. רק מחוקק רודן כופה על בני-אדם לנהוג בניגוד למצפונם; הוא אינו מעוניין באזרחים בעלי-מצפון, אלא אך ורק באזרחים צייתנים בלבד, ויהיו גם בעלי בלי-מצפון."
פסק דין בנושא חופש המצפון ניתן לאחרונה על-ידי כבוד השופט משה יועד הכהן מבית המשפט המחוזי בירושלים בערעור שהגיש בית הארחה וגן האירועים "יד השמונה" על פסק הדין של כבוד השופטת דורית פיינשטיין בערכאה הראשונה.
העובדות של המקרה פשוטות ולא היתה עליהן מחלוקת- גן האירועים סירב לאפשר לגב' טל יעקבוביץ' ובת זוגה גב' יעל בירן (להלן: המשיבות), לקיים מסיבת חתונה בשל היותן לסביות. המשיבות הגישו תביעה לפיצוי כספי בדרך מקוצרת וללא צורך להוכיח נזק, בגין הפרת הוראות חוק איסור הפליה במוצרים בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה). כבוד השופטת פיינשטיין קיבלה את תביעתן ופסקה להן פיצוי בגובה 60,000 ₪ והוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסך 15,000 ₪. גן האירועים "יד השמונה" ערער על פסק הדין.
השאלה המשפטית שנשאלה היא בתמצית – האם סירוב גן האירועים, אשר יש בו הפליה מחמת נטיה מינית הינו חוקי לאור זכותם של חברי מושב "יד השמונה" – בעליו של גן האירועים – לנהל את עסקם בהתאם לאמונותיהם הדתיות. הזכויות המתגוששות בזירה הן הזכות לשוויון של המשיבות והאיסור על הפלייתן מחמת נטיה מינית מול חופש הדת והפולחן וחופש העיסוק של גן האירועים. וכך מסביר כבוד השופט יועד הכהן את טענתו של גן האירועים:
"טענת המערערת הייתה כי היא הייתה רשאית לסרב לקיים את האירוע בשל אמונתם הדתית של בעליה – חברי מושב יד השמונה, שהינם ברובם הגדול יהודיים משיחיים המבססים אמונתם על מרכיבים יהודיים ונוצרים – אוונגליסטים שבמרכזם התייחסות הן אל התנ"ך והן אל הברית החדשה כדבר אלוהים, כהגדרתם. המערערת טענה כי מעשיהם של זוגות אלו מנוגד לתנ"ך ולאמור בברית החדשה, וחופש הדת והפולחן מאפשרים לה להימנע מלערוך אירועים שאינם עולים בקנה אחד עם אמונתה, בחצריה. "
נקודת המוצא של פסק הדין היא הזכות לשוויון, העומדת לכל אדם, ואשר פגיעה בה עלולה להוביל להשפלה ולפגיעה בכבוד האדם. עקרון השוויון והרצון למגר דעות קדומות וסטריאוטיפיות הביאו את הכנסת לחוקק את חוק איסור הפליה על מנת לאפשר לציבור הצרכנים בישראל הזדמנויות שוות ולהטיל חובות על בעלי עסקים לספק שירות שוויוני כאשר הוא מוצע לציבור הרחב, גם כאשר מספק השירות הוא עסק פרטי:
"עקרון השוויון הוא מעקרונותיה הבסיסיים ביותר של מדינת ישראל. הזכות לשוויון היא מהחשובות שבזכויות האדם, והיא מהווה את 'נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו' (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698). ההפליה הינה מן הפגיעות החמורות שיתכנו באדם ובזכויות האדם והיא עשויה להוביל להשפלה ולפגיעה בכבוד האדם (בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 132; בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח (5) 749; בג"צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נגד ראש ממשלת ישראל, [פורסם בנבו], 27.02.06).
חוק איסור הפלייה הוא אחד מהחוקים המבקשים להחיל עקרונות אלו גם על עסקים פרטיים הפונים לציבור הרחב בהצעת מוצר או שירות. החוק נועד לקידום ערך השוויון ומיגור דעות קדומות. מטרתו, להקנות לכלל האוכלוסייה הזדמנויות שוות בהנאה ממוצרים, משירותים וממקומות המיועדים להיות פתוחים לכלל הציבור. ביסודו של החוק עומד הרעיון הבסיסי כי בסירוב לספק שירות או מוצר לאדם, רק בשל השתייכותו לקבוצה מסוימת, ובמיוחד קבוצה שיש לגביה היסטוריה של הפליה בעבר, יש משום פגיעה קשה בכבודו של האדם (דברי הסבר להצעת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות ציבוריים, התש"ס-2000, ה"ח 2871, 370).
סעיף 3(א) לחוק איסור הפליה מורה בין היתר כי מי שעיסוקו באספקת מוצר או שירות ציבורי לא יפלה באספקת המוצר או השירות הציבורי מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, מעמד אישי או הורות. לא יכולה להיות מחלוקת כי המערערת מספקת שירות ציבורי, וכי דחיית בקשתם של המשיבות לקיום אירוע של מסיבת חתונה בעסקהּ של המערערת באה על רקע נטייתן המינית."
פסק הדין קובע כי גן האירועים מספק שירות ציבורי וכי מניעת השירות מהמשיבות נכללת בגדרו של האיסור הקבוע בסעיף 3(א) לחוק איסור הפליה – איסור על הפליה מחמת נטיה מינית. בית המשפט אינו מקבל את טענת המערערת כי עומדת לה ההגנה הקבועה בסעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה, לפיו אין רואים הפלייה "כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי" שכן, אין מדובר בעסק דתי המעניק שירותי דת ואין מדובר במקום שהדת מגדירה את אופיו ומהותו. האופן בו גן האירועים מציג את עצמו כלפי הציבור הוא נטול זיקה לדת כלשהי.
כבוד השופט גם דוחה את טענות גן האירועים כי יש בכך לפגוע בחופש הביטוי ובחופש הדת והאמונה ומבהיר כי זכויות אלה עומדות לבעליו של גן האירועים כאשר הם ברשות היחיד אך נעצרות בקו הגבול שמתווה חוק איסור הפליה כאשר מדובר באופן בו הם מספקים שירות ציבורי:
"אין גם כל קשר בין סוגית חופש הביטוי השמורה למערערת, בין בענייני דת ובין בעניינים אחרים, לבין חובתה לקיים את הוראות חוק איסור הפליה. במקום שבו המערערת מנהלת עסק שאין לו כל מאפיינים דתיים, אינו מעניק שירותי דת, ואין לו, על פי האופן שבו הוא מוצג ברבים, זיקה לדת כלשהי. זכותם של מפעילי המערערת לדבוק בעיקרי אמונתם ולבטא אותם, שעה שהם מנהלים עסק מן הסוג האמור, נעצרת בקו הגבול שמתווה חוק איסור הפליה, ואין המערערת רשאית להפלות את מי שמבקש להשתמש בשירותיה, על רקע השתייכותם הדתית או נטייתם המינית."
כבוד השופט יועד הכהן דוחה את הערעור של גן האירועים ומצטרף לשורת פסקי דין המבססים בשיטת המשפט הישראלי את חופש המצפון ומגדירים את זכותו של הפרט "לחופש מדת". פסק הדין מבהיר כי רק פגיעה שאינה מאפשרת לפרט להאמין בעיקרי דתו ולקיים את מצוות הדת והאמונה שלו, או לנהל את אורח חייו כאדם דתי תיחשב פגיעה בחופש הדת, וכי אירוע מסיבת החתונה לא היה מונע מהם זאת:
"אוסיף, במידה רבה למעלה מן הצורך, כי קיום האירוע של המשיבות בעסקה של המערערת לא היה בו כדי לפגוע בחירותם של בעלי המערערת להאמין בעיקרי דתם ולפעול על-פי אמונתם. זאת באשר קיום האירוע לא מנע מהם מלממש את כלליה ומנהגיה של אמונתם ודתם ברשות היחיד שלהם. טענתה של המערערת היא למעשה כי קיום אירוע של המשיבות, שמאפייניו נוגדים את מצוות הדת בהן מאמינים בעלי המערערת, בעסק אותו הם מנהלים, מהווה פגיעה בחופש הדת שלהם. טיעון מעין זה נדחה בעבר לא פעם על–ידי בית–המשפט העליון ונקבע כי רק פגיעה שאינה מאפשרת לפרט לקיים את מצוות הדת והאמונה שלו, או לנהל את אורח חייו כאדם דתי, תחשב לפגיעה בחופש הדת שלו (בג"ץ 287/69 מירון נ' שר העבודה, פ"ד כד(1) 337, בעמ' 363; בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485 (להלן – עניין מיטראל), בעמ' 500; בג"ץ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267).
בהקשר להבחנה שבין רשות היחיד לרשות הרבים, מצטט כבוד השופט יועד הכהן את פסק דינו של המשנה לנשיא בית המשפט העליון בדימוס, כבוד השופט מישאל חשין בפרשת מיטראל. פסק הדין שניתן בשנת 1993, עוסק גם הוא בגבולות חופש הדת וחופש המצפון וביחסים בין מצוות הדת לחוקי המדינה הנובעים מהגדרתה כיהודית ודמוקרטית.
באותו עניין הוגשה עתירה כנגד החלטת ממשלה המונעת יבוא פרטי של בשר בעקבות התחייבות שנתן ראש הממשלה בהסכם קואליציוני עם מפלגת ש"ס – התחייבות למנוע יבוא בשר שאינו כשר לישראל. העותרת, שעיסוקה ייבוא בשר, טענה שיש בכך פגיעה בחופש העיסוק שלה. פסק דינו של כבוד השופט חשין אשר מצטרף לפסק הדין של כבוד השופט תיאודור אור, קיבל את העתירה ומכיר בעקרון העל כי לאזרחי ישראל שמורים גם חופש הדת וגם החופש מדת וכי שיקולי הדת ושמירת המצוות יוכרו רק מקום שהתגלמו בחוק המדינה. מעקרון על זה נגזרת ההכרה כי אין כופין מצוות דת על מי שאינם שומרי מצוות ועל מי שאינם רוצים בקיום מצוות דת אלא על ידי חקיקה של הכנסת. (שם, עמ' 506-508 לפסק הדין):
"שיקול הכשרות: שיקולי דת ושמירת מצוות בחקיקה ובהלכה
מדינת ישראל אינה תיאוקרטיה, והדברים ידועים מראשית. ובלשונו של השופט זילברג בבג"צ 72/62רופאייזן נ' שר הפנים [17], בעמ' 2439: 'ישראל – אינה מדינה תיאוקרטית, כי לא הדת מסדירה בה את החיי האזרח, אלא החוק.' ראה עוד בג"צ 400/87 כהנא נ' יו"ר הכנסת [16], בעמ' 736– 737(מפי המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת). ישראל הינה דמוקרטיה, שולט בה החוק – והוא שלטון החוק. נורמת התשתית בישראל תימצא (על-פי גירסה אחת) בידי העם ביום הבחירות; בהכרת עליונות מעשי החקיקה של הכנסת; ועל דרך ההילוך לאחור – אל מחוללי המדינה; בידי העם ובידי הכנסת – ולא בשמים היא (תרתי משמע).
עקרון-על הוא בישראל – מקורו בשלטון החוק (במובנו המהותי) ובהלכה שיצאה מלפני בתי המשפט – שלאזרח ולתושב בה שמורים גם חופש הדת גם החופש מדת. מצוות הדת – או עקרונות השאובים מן הדת – אינם חוק לישראל, אלא אם באו אל תוכו של חוק ובה במידה שנעשתה אינקורפורציה מעין זו. ובמקום שכך נעשה, פירושו של החוק ייעשה כפירושם של שאר חוקים, ובידי בתי המשפט שנתכוננו על-פי הכנסת. ראה, למשל, והשווה: בג"צ 568/76 הרב חרל"פ נ' ועדת השרים לפי חוק שירותי הדת היהודיים ואח' [19]; בג"צ 953/87, 1/88[16], בעמ 323 ואילך. אכן, זו טרוניה הנשמעת מפיהם של הטהרנים (פוריסטים) שומרי מצוות, שאין זה נכון ואין זה ראוי ואין זה כבוד לדת, למהול מצוות שנצטוו ישראל בהר סיני על דרך אימוצן בחוק הכנסת, כמו מציצות המצוות אלינו מבעד לחרכי החוק וכמו שואבות הן את כוחן מן החוק.
ואם אין תיאוקרטיה שליטה בישראל, לא נתקיימה בה אף הפרדה מוחלטת בין דת לבין מדינה, כפי שנתקבל עקרון ההפרדה במקצת מדינות במערב ובמזרח. יכול האומר לומר כי עקרון הפרדת דת ממדינה נתקבל, אמנם, במקומנו, אך דרכו היא הפרדה 'נוסח ישראל': הפרדה שיש בה גם מן האיחוד. לעתים נהוג להעמיד יחסי דת ומדינה בישראל על-פי הנוסחה של 'סטטוס קוו', וכך אף טוענת המדינה לפנינו (כטענה משפטית). מושג זה של 'סטטוס קוו' שאוב הוא מחיי הפוליטיקה בישראל, אך גם עליו ניתן להעלות – וכמוהו כהפרדת הדת מן המדינה – כי אין הוא כשאר 'סטטוס קוו' שבעולם, והרי גם הוא סטטוס קוו 'נוסח ישראל'. סטטוס קוו 'נוסח ישראל' הוא מושג עמום, מעורפל וגמיש: האוחזים בו מזה ומזה ימשכו אותו כל אחד מהם לעברו הוא, והרי הוא כחומר ביד היוצר – מי המרחיב ומי המקצר.
מעקרון העל של חופש הדת והחופש מדת תיגזר הלכה, כי אין כופים מצוות דת על מי שאינם שומרי מצוות ועל מי שאינם רוצים בקיום מצוות דת; אין כופים – לא במישרין ולא בעקיפין – אלא על-פי דבר המחוקק הראשי, הוא הכנסת. עקרון הפרדתה של דת ממדינה את חוקים יתהלך ועמהם ישרה. רק על-פי חוק הכנסת – ברמה כלל ארצית – ניתן לכפות מצוות דת, וסמכות הכפייה לא זו בלבד שחייבת היא להיקבע בחקיקה ראשית, אלא שקביעתה חייבת לבוא באורח ספציפי ומפורש ('במפורש ובדברים שאינם משתמעים לשתי פנים': פרשת אקסל [5], בעמ 1531–1532, מפי הנשיא אולשן), ולמצער – מכללא מחויבת החקיקה, כפירוש נדרש מאליו ('…אין ללמוד על הענקת כוח כזה מכללא, אלא אם כן הכוונה להעניק כוח זה בולטת ומשתקפת באופן ברור בנוסח החוק או במטרתו המפורשת': שם, בעמ'1532). וכך, אמנם, נתקבל בהלכה מאז ראשית ימיה של המדינה, כי שיקולים השאובים ממצוות הדת – בתורת שכאלו – הינם מחוץ לתחום שיקוליהן של רשויות על-פי חוק, אלא אם קבע המחוקק הראשי אחרת …"
אין בכך, כמובן, משום פגיעה בשומרי המצוות אשר זכאים להגנה על האינטרסים שלהם ככל קבוצה אחרת (עמ' 508):
"ואם מצוות הדת – בתורת שכאלו – אסורות הן בכפייה אלא על-פי המחוקק, הנה שומרי מצוות זכאים וראויים הם להגנה במקומם ככל קבוצה אחרת ביישוב, והרי חופש הדת משמיע מעצמו צורך בהגנה זו. ועל כך נאמר, כי שיקולים של שמירת מצוות באשר הן – אינם כשרים בעשייתו של המינהל אלא על-פי חוק, אך שיקולי האדם באשר הוא – תוך איזונים, הינם כשרים גם כשרים; והיא הדמוקרטיה, שטובת האדם ורווחת האדם הם עיקר בה. בבקעה שבה מתגודדים בני קבוצות שונות באוכלוסיה, והאינטרסים של הכול מעורבבים אלה באלה, קביעת סדרי עדיפויות הינה כורח מעצמו, ושקילת האינטרסים אלה מול אלה תביא מעצמה לצורך להכריע בין אינטרסים המושכים לצדדים. בריח התיכון באיזון המשקלות יימצא בכלל כי ניתן – ואף חובה – להתחשב באינטרסים של האדם, או באינטרסים של קבוצת אוכלוסיה, ובלבד שלא נגיע כדי כפיית מצוות על הזולת – מצוות באשר הן מצוות – ולא נעשה במסווה לאכיפת איסורי דת ומצוותיה על מי שאינם שומרי מצוות. השווה: פרשת יזראמקס [20], בעמ' 362, מפי השופט ברנזון."
כבוד השופט חשין משרטט את גבולותיו של חופש הדת באמצעות ההבחנה בין רשות היחיד לרשות הרבים. בעוד שזכותו של אדם לנהוג בביתו על פי עיקרי אמונתו ובהתאם למצוות דתו (בסייגים מסויימים) הרי שברשות הרבים פוגש חופש הדת שלו אינטרסים של פרטים אחרים או אינטרסים כלליים של הציבור. "ביתו של אדם" פורש לעתים על דרך ההרחבה ככולל גם סביבת בית הכנסת או שכונת מגורים של שומרי מצוות (עמ' 508):
"ניתן אולי לתמצת – ולו בחלקו – את העיקרון השליט ביחסי דת ומדינה באמירה (השאובה ממקום אחר, אך לאחר קרצוף הירוקה שעליה, צריפת הסיגים, וניפוי כל האסוציאציות הבלתי רצויות והבלתי רלוואנטיות): היה אדם בצאתך ויהודי באוהלך; רשות הרבים מזה ורשות היחיד מזה (השווה ע"פ 112/50 יוסיפוף נ' היועץ המשפטי [21], בעמ' 496, מפי השופט זילברג); רחובה של עיר מכאן וביתו של אדם מכאן. המדינה ושליחיה – בהם הממשלה, המינהל ובתי המשפט – ישמרו ויגנו על חופש הדתשל אדם בביתו, אך בצאתו מביתו ובבואו אל רשות הרבים, או אל רשות היחיד של הזולת, שוב לא יוכל לכפות רצונו ודעתו על זולתו. רשות היחיד ליחיד – יחיד יחיד ורשותו שלו, ורשות הרבים – לרבים. כבודו יהודי פנימה, ובביתו תגן המדינה על זכותו לנהוג כרצונו (בכפוף לשיקולים של הגנה על הזולת ושל שמירת הסדר הציבורי) – שומר מצוות ומי שאינו שומר מצוות; לא כן ברשות הרבים, ובלבד שיישמרו הסדר, מנהגות החוץ ושלום הציבור. יפה תלמוד תורה עם דרך ארץ: תלמוד תורה באהלה של תורה ודרך ארץ לבר אוהל של תורה (אך גם באוהל).
האינטרס שקנו שומרי מצוות משקלו הוא רב עד מכריע בביתם פנימה, וכל עוד מבקשים הם דבר לעצמם; ככל שירחקו מביתם ויקרבו אל רשות הרבים – או אל רשות היחיד של הזולת – או ככל שיבקשו לשלול דבר מן הזולת, כן יחלש כוחו של אותו אינטרס, והרי כנגדו יעמדו אינטרסים של הזולת, ברשות הרבים או ברשות היחיד שלו. על דרך זה נפרש את דברי השופט ברנזון בפרשת לזרוביץ [7], על דבר חובתה של המדינה (ולו בעתות מצוקה) לדאוג לאספקת מצות לפסח או מרגרינה כשרה לאוכלוסיה היהודית (שם, בעמ' 55). כך אף בענייננו, שמלאי החירום של בשר בארץ יהיה כולו כשר, והרי אמור הוא לשרת את האוכלוסיה כולה. זאת אף זאת: שומר המצוות יכול שיזכה להגנה גם בביתו ה'מורחב'. כך נפרש את ההלכה שנקבעה בפרשת הליגה למניעת כפיה דתית [12], ובה סמך בית המשפט ידו על איסור תנועה ליד בית הכנסת 'ישורון' בעת תפילה בשבת. המדינה מגנה על זכותו של אדם להתפלל בשקט לאלוהיו, והאיסור – על-פי טיב האינטרס – חל אך בעת התפילה. כך היה אף בפרשת ברוך [13], שבה נסגר קטע רחוב בימי שבת ומועדי ישראל בשכונה של שומרי מצוות. רחובה של אותה שכונה ניתן לדמותו לביתו של אדם, ואולם גם כך לא אישר בית המשפט את איסור התנועה, אלא לאחר שקילה מדוקדקת של האינטרסים המושכים לצדדים. ובאותו כיוון זרימה: בית משפט לא יסכים לאיסור פתיחתו של בית הקולנוע בשבת במרכזה של עיר אלא על-פי דבר המחוקק, אך גם באין חוק יהא זה סביר אם רשות מוסמכת תאסור פתיחת בית קולנוע בשבת בלב שכונה של שומרי מצוות (ת"פ (י-ם) 3471/87, 3472מדינת ישראל נ קפלן ואח [33], בעמ 285, מפי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה). כך, אולי, אף באשר לפתיחתו של בית מרזח בטבורו של כפר מוסלמי. נגן על זכותם של באי בית כנסת שלא יבוא בו אדם והוא גלוי ראש – והרי בית הכנסת הוא ביתו של שומר המצוות – אך נגן על זכותם של גלויי ראש ברשות הרבים. השווה בג"צ 230/73 ש.צ.מ. בע"מ נ' ראש עירית ירושלים [22]."
הגנת המדינה בפרשת מיטראל התבססה בין השאר על פקודת היבוא והיצוא אשר אוסרת לייבא סחורה לישראל ללא היתר ומאפשרת לדחות בקשת רישיון יבוא ללא מתן נימוק או טעם. כבוד השופט חשין קורא את הפקודה בנסיבות בה חוקקה בשנות הצנע של הקמת המדינה ואינו מוצא כי יש להמשיך להתיר לרשות לסרב באופן כללי וללא הנמקה בימינו (עמ' 512):
"תשתית החקיקה שעליה בנויה העתירה תימצא בפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], ולפיה מוסמך שר התעשייה והמסחר לצוות צו ולקבוע בו הוראות שייראו לו מועילות לאיסור או להסדרה של יבוא טובין (סעיף 2לפקודה). מכוח סמכות זו ראה אור צו מתן רשיונות יבוא, ולפי סעיף 2בו: 'בכפוף להוראות צו זה, אסור לייבא כל סחורה לישראל'. מוסיף אותו צו וקובע, כך טוענת המדינה, כי מסמכותה של רשות מוסמכת ליתן רישיון יבוא (סעיף 3לצו), אך מוסיפה היא ומצביעה על הוראת סעיף6לצו, ולפיו: 'למנהל או לכל רשות מוסמכת תהא הסמכות לסרב ליתן כל רשיון לשם יבוא כל סחורה לישראל בלי שיתן כל טעם לסרובו זה'.…
אכן, כך נקבע דין בתקופת מלחמת העולם השנייה ואף בשנותיה הראשונות של המדינה, בשנות החמישים והשישים. באותן שנים של רזון במצרכים ובמטבע חוץ, נקבעה הלכה על-פי מטרותיה המקוריות של פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] (ובשמה אז: פקודת הסמכויות בענין היבוא, היצוא והמכס (הגנה), 1939). על מטרות אלו עמד השופט אגרנט בע"פ 156/58 היועץ המשפטי נ' חכם [27], וממנו ידענו כי 'המחוקק דאז חתר למטרה של הטלת פיקוח על יבוא סחורות לארץ הן בדרך איסורן המוחלט והכולל, והן בדרך של התרת האיסור הזה במקרה יוצא מהכלל ולפי תנאים מיוחדים' (שם, בעמ' 660). ובהמשך, שם: 'ואם נזכור כי הוראה זו (בפקודה – מ' ח') – וכן הוראות הצו – הותקנו בתקופה של מלחמת העולם השניה, כי אז המסקנה הבלתי נמנעת תהיה שכוונתו (של המחוקק – מ' ח') היתה להטלת פיקוח חמור דוקא. פיקוח כזה היה הכרחי אותו זמן כדי להבטיח, בין השאר, את השמירה, במידה האפשרית, על מלאי מטבע חוץ, מניעת ייבואן של סחורות בלתי נחוצות ובלתי חיוניות, ניצול מכסימלי של המקורות הכספיים והנכסים הניתנים למכירה שבחוץ לארץ, שימוש בדרך החסכונית ביותר באמצעי ההובלה, מניעת הגעתם של צרכי האספקה לידי האויב וכיוצא במטרות כאלה, הכל לשם הגברת המאמץ המלחמתי וביצור המשק הכלכלי של הארץ'…
דברים אלה נשמעים באוזנינו כמו באו מעולם אחר, ואכן מעולם אחר באו. כך היה בשכבר הימים, בימי מלחמת העולם השנייה ובשנים קשות שלאחר קום המדינה, בימים של צנע והקופה ריקה. האומנם ניתן לטעון כך גם כיום, והרי אסמינו ומחסנינו מלאו כל טוב והחנויות גדושות בשפע מן המיטב בעולם כולו. אכן, קונסטרוקציה זו של איסור והיתר – איסור ככלל והיתר כיוצא – אבד עליה כלח והרי היא כלא הייתה; הצו האוסר על מכונו הוא עומד, אמנם, אך איסורו נדמה בעיניי לבית שיושביו נטשוהו והרי הוא בשיממונו. אמת נכון הדבר: רשאית ומוסמכת רשות שלא להתיר יבואם של טובין פלונים – אם אין היתר כללי ליבואם – אך חייבת היא ללוות סירוב זה בטעם סביר וראוי שלעניין. לא עוד יותן לה, לרשות, להסתתר מאחורי מסך האיסור הכולל, איסור שהיה יפה לשעתו אך לא לשעתנו."
כך, קובע פסק הדין כי יש לקרוא את החוקים תוך התייחסות למטרת חקיקתם ולנסיבות אותה תקופה, ואינו מוצא בחוק את הבסיס לאיסור שהטילה הממשלה על יבוא פרטי של בשר לישראל. פסק הדין גם אינו "מתרגש" מהעובדה כי ההבטחה למניעת ייבוא בשר לא כשר ניתנה למפלגת ש"ס במסגרת הסכם קואליציוני ומזכיר את כפיפותה של הרשות המבצעת לרשות המחוקקת (עמ' 512):
"וגם על כך אומר: הסכם קואליציוני בין מפלגות כבודו במקומו מונח, אך לא ידעתי כיצד עשוי הוא להשפיע על הפעלת סמכויות על-פי חוק, במקום שהכול מסכימים כי מטרותיו של אותו הסכם זרות למטרות החוק שבו מדובר. במדינה בה שולט החוק וכך היא ישראל – החוק הוא שיקבע דרכי הנהגתו על השלטון, החוק ולא הסכם קואליציוני זה או אחר. יכולה ממשלה לנסות ולהביא לשינויו של החוק – על כך תחליט הכנסת – אך כל עוד לא חל שינוי החוק, אין בכוחו של הסכם קואליציוני כדי להעלות או להוריד, אלא אם אמור הוא לקבוע מדיניות שהיא חוקית לעצמה על-פי אותו חוק."
כבוד השופט חשין מוסיף ומתייחס לאיסור הייבוא גם בהקשר לפגיעתו בחופש העיסוק של העותרת. הזכות לחופש עיסוק הוכרה במשפט הישראלי עוד לפני חקיקת חוק היסוד בשורה של פסקי דין מכוננים, ושלילתו יכולה להיעשות רק על ידי חקיקה ראשית של הכנסת או הסמכה בחוק כאמור (שם, עמ' 514):
"כל כך בפירושה של פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] מתוכה ובה. על אחת כמה וכמה כך דין אם נעלה לזירה את חופש העיסוק, עוד קודם היות חוק-יסוד: חופש העיסוק. חופש העיסוק – אם תרצה: חירות העיסוק – אינו אך זכות במובנה הראשון בטבלת הופלד (liberty), והרי מציב הוא עצמו ככלל של זכות מהותית הגוררת בעקביה חובה; משכנו הוא ברמה של חוק (כיום – ברמה של חוק-יסוד) ועם חוק ישוחח כשווה אל שווה. לשון אחר: אין הרשות המבצעת, בראשה הממשלה, רשאית ומוסמכת לפגוע בחופש העיסוק או להצר אותו, וחייבת היא, תוך שימוש בסמכויותיה, לכבד את חופש העיסוק, אלא אם הוסמכה אחרת בחוק. יש הסוברים כי רק הסמכה מפורשת וחד משמעית בחוק תתיר פגיעה בחופש העיסוק (למשל, בג"צ 337/81 מיטרני ואח' נ' שר התחבורה ואח' [30], בעמ' 358, מפי מ"מ הנשיא השופט שמגר), ויש הגורסים כי די אף בהסכמה שאפשר להסיקה מכוונתו הברורה של החוק (למשל, בג"צ 144/58 ביגון נ' עירית לוד ואח' [31], בעמ' 346). בין כך ובין כך, חופש העיסוק – כמוהו כעקרון הפרדת דת ממדינה – את חוקים יתהלך ועמהם ישרה. ואם כך עד היות חוק-יסוד: חופש העיסוק, בוודאי כך לאחריו, וכבר עמד על כך חברי, השופט אור".
פסקי הדין גם מיטיבים להבהיר את אופיין היחסי של זכויות האדם. כך, חופש העיסוק של גן האירועים נסוג מול זכות השוויון ואיסור הפליה מחמת נטיה מינית בעוד שחופש העיסוק של חברת מיטראל לייבא בשר לא כשר גובר על הסכם קואליציוני שמבקש למנוע פגיעה ברגשות ציבור דתי. כך מסכם כבוד השופט חשין את מלאכת האיזונים בפרשת מיטראל: (שם, עמ' 508):
"על דרך הכלל נאמר, כי בדיקת משקלם הסגולי של אינטרסים, מזה ומזה, והניסיון לראות מי מהם יגבר, ובאילו תנאים – או כיצד יימצא איזון בין מזרח למערב – כל אלה ישתנו מעניין לעניין ומתקופה לתקופה. כך בכל נושא ונושא, ובענייננו ניתן דעתנו, בעיקר, לשלוש אלו; אחת: רשות היחיד מזה ורשות הרבים מזה, וכזו כן זו במובנן המצומצם ובמובנן המושגי הרחב. שתיים: נדע להבחין, ככל הניתן, בין אירועים שבהם מבקש אדם לעצמו לבין אירועים שבהם מבקש אדם לשלול מן הזולת, והאינטרס ייחלש ויילך מראשונים אל אחרונים. ושלוש: נשכיל להבחין בין אכיפת מצוות דת על מי שאינם חפצים במצוות, לבין הכרה באינטרסים לגיטימיים של שומרי מצוות, וכל אלו בבקעת איזוני האינטרסים החפה מכל כפייה דתית. ראה והשווה בג"צ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים [23]."
זו הדרך המשפטית בה מוצבים האינטרסים הנוגדים, ובית המשפט מחליט כי בנסיבות אותו מקרה יש עדיפות לאחד מהם. איזון אינטרסים זה נעשה על פי מבחנים שנקבעו בחקיקה ופסיקה, ותכליתו תמיד היא פתרון הקונפליקט המשפטי הקונקרטי בצורה הצודקת ביותר האפשרית על פי הדין. מתיחת קו בין נקודות האיזון בפסיקה הישראלית מגלה את דמותה העגולה של הזכות.
דימוי זה של מתיחת קו בין נקודות המגלה את צורתה רבת הפנים של הזכות, לקוח משפתו הציורית והיפה של כבוד השופט חשין בפסק דין אחר אשר עסק בהפליה מחמת מין (בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ'ד נב(3) 630, 650):
"סקרנו הוראות-חוקים אחדים והצגנו הלכות שיצאו מלפני בתי-המשפט: הלכות שפירשו חוקים, הלכות ששיכנו עצמן בין-חרכי חוקים והלכות העומדות על רגליהן-שלהן. המכנה המשותף לכל אותן הוראות-חוקים ולכל אותן הלכות היה – והינו – הצורך החברתי הדוחק להכיר בשוויון מעמדה של האשה ולעשות לחיזוקו של השוויון. החוקים הם חוקים 'מתקדמים', וההלכות כמותם.
ממעוף-הנשר עשויים החוקים וההלכות להיראות מוזרים-משהו, וכמו אין הם מציגים לפנינו אלא טאוטולוגיה. אני מניח כי יום יבוא וקטנים יִשְֹחֲקוּ לחוקים ולהלכות אלה, חוקים והלכות שגדולים משתבחים בהם כיום.
הנה היא זכותה של האישה 'לשכר שווה בעד אותה עבודה' כהוראת סעיף 2 לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד (לעיל, פיסקה 33). וכי אין החוק אומר את המובן מאליו? וכי אריזתן של 500 קופסאות ביום שונה אם נעשתה בידי גבר או בידי אישה? וכי דבר-המחוקק לא היה ברור ומובן מאליו אף בטרם נאמר? וכי אמירת המחוקק לא היינו גוזרים אותה מתוך עקרון השוויון עצמו? כך אף באשר לדברו של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. וכי אין החוק אומר את שידענו מכבר, שאין להפלות את האישה אך באשר אישה היא?
כך שני חוקים אלה וכך כל שאר החוקים. כל אלה החוקים – הם ואחרים זולתם – לא נועדו אלא לביעור מעשי-הפליה בלתי חוקיים שנשתרשו בחברתנו, והוראת המחוקק לא נועדה אלא להשמיע לכל באי-עולם מה נורמות שוררות – וראויות שתשרורנה – במקומנו. דברו המפורש של החוק נועד להצהיר על הצורך לשרש מחיינו נהגים פסולים שדבקו בנו, ולהעמיד את האישה במקום שראויה הייתה לעמוד בתחילת הדרך. אכן, זעיר-שם זעיר-שם יצר המחוקק נורמות חדשות – נורמות שאפשר לא היו מובנות מאליהן – ואולם בעיקרם נועדו החוקים להצהיר על נורמות ובדרך זו לְקַבְּעָן בחיי המשפט ובחיי החברה. ואגב קיבוען של הנורמות מצא המחוקק – ובצדק – להצמיד סנקציות בצד הפרתן, הכול כאמור בכל חוק וחוק.
חוקים שהבאנו והלכות שסקרנו נדמו בעינינו לנקודות אור, והאור הוא אור השוויון, שוויון האישה לגבר בכל עניין ועניין. נלך מנקודת אור אחת אל חברתה, ודוקטרינת השוויון תגלה עצמה לפנינו במלוא הדרה."
פסקי הדין של כבוד השופטת דורית פיינשטיין וכבוד השופט משה יועד הכהן בפרשת גן האירועים "יד השמונה", מעגנים את זכות הציבור לשירות שוויוני ללא כפייה דתית, והם נקודות אור נוספות ברקמת זכויות האדם בישראל.
קישורים
